勞務派遣，是由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該勞動者，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監督，以完成勞動的一種特殊用工方式。

    2008年1月1日起施行的 《勞動合同法》，首次以法律的形式對勞務派遣做了規定，但在實踐中，關于勞務派遣的爭議頗大，筆者在此僅對其中的幾個問題做一解析。

    “臨時性、輔助性、替代性”如何界定

    《勞動合同法》第六十六條規定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”

    對于 《勞動合同法》第六十六條，有不同的解讀。

    有觀點認為， 《勞動合同法》第六十四條規定系一強制性條款，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，如果在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施，那么就可以認定用工單位與派遣勞動者之間為直接的勞動關系。

    另外一種觀點則認為， 《勞動合同法》第六十六條關于勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的規定，屬倡導性規定而非強制性規定，用工單位使用勞務派遣的用工方式不能因為在非臨時性、非輔助性或者非替代性的崗位上實施而被認定為直接的勞動關系。

    對于上述兩種觀點，筆者更傾向于第二種。

    《勞動合同法實施條例》出臺前的 《勞動合同法實施條例 （草案）》，曾對 “臨時性、輔助性、替代性”做了界定，用工單位一般在非主營業務工作崗位、存續時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務派遣用工。但在正式出臺的 《勞動合同法實施條例》中并未出現上述條款。但有地方規定對何為 “臨時性、輔助性、替代性”做了界定，并規定了在 “臨時性、輔助性、替代性”的崗位上使用勞務派遣員工的法律后果。

    比如， 《重慶市職工權益保障條例》第三十條規定，臨時性崗位是指存續時間不超過一年的工作崗位；輔助性崗位是指為用工單位主營業務提供服務的工作單位；替代性崗位是指用工單位的直接用工因休假、培訓、服役、工傷等情況不能提供勞動而暫時由被派遣職工代替的工作崗位。

    有下列情形之一的，視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關系：（一）在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的； （二）使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣職工的； （三）被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之三十，未向人力資源和社會保障行政部門備案的或被派遣職工人數超過本單位從業人員百分之五十的； （四）臨時性崗位使用的被派遣職工存續時間超過兩年以上的； （五）使用合同期滿的被派遣職工逾期未續簽勞動合同的；（六）用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣職工的；（七）其他違反法律法規有關勞務派遣的禁止性規定行為的。

“同工同酬”如何界定

    《勞動合同法》第六十三條規定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

    關于 “同工同酬”問題，在實踐中亦有兩種觀點。

    第一種觀點認為，只要是被派遣勞動者與用工單位的勞動者在相同的工作崗位上從事相同的工作，那么二者就應當獲得相同的勞動報酬和福利待遇。

    另外一種觀點則認為， 《勞動合同法》規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，但同工同酬是相對的，由于勞動者因各自經歷、資歷、技能等各不相同，所獲報酬不可能絕對一致。用工單位應當對從事相同工作、付出等量勞動且取得相同工作業績的被派遣勞動者與本單位的非派遣勞動者，支付同等的勞動報酬和福利待遇。

    對于上述兩點觀點，筆者贊同第二種。

    勞務派遣法律關系涉及三方主體：勞務派遣機構，被派遣勞動者和用工單位。與傳統用工方式下的 “勞動者——用人單位”一對一直線型法律關系不同，勞務派遣中勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方形成三角法律關系。

    勞務派遣單位是指雇傭被派遣勞動者，并使其為用工單位提供勞務者；用工單位，是根據與勞務派遣單位的約定，實際使用被派遣勞動者；被派遣勞動者是受勞務派遣單位雇傭，并為用工單位提供勞動的勞動者，被派遣勞動者是勞務派遣的對象。

是否適用無固定期限勞動合同的強制簽訂條款

    《勞動合同法》第十四條規定了有下列三種情形之一的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限的勞動合同：

    （1）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；

    （2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

    （3）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有 《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。

    那么對于上述無固定期限勞動合同的強制簽訂條款，是否也適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間，對此，在實務中亦有爭論。

    有觀點認為，由于 《勞動合同法》并未排除對勞務派遣單位與被派遣勞動者的適用，因此，無固定期限勞動合同的強制簽訂條款同樣適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者。

    另外一種觀點則認為， 《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同， 《勞動合同法》并未明確無固定期限勞動合同的強制簽訂條款也適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間，因此推定無固定期限勞動合同的強制簽訂條款不適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間。

    就目前的司法實踐而言，未見有支持上述第一種觀點的司法判例，筆者也更傾向于第二種觀點，而且有些地方的裁審意見已經明確支持第二種觀點。

    比如2009年12月14日發布的江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會 《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第十條規定： “被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。”

什么情形下，用工單位可將勞動者退回派遣機構

    根據 《勞動合同法》第六十五條第二款之規定，被派遣勞動者有 《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照 《勞動合同法》有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

    根據該條款，在上述八種情形下，用工單位可以將被派遣勞動者退回，并且勞務派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同。

    那么在上述八種情形之外，用工單位是否可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位，在實踐中有三種觀點：

    一種觀點認為，被派遣勞動者的退回必須滿足法定條件，即根據 《勞動合同法》第六十五條第二款之規定，只有在被派遣勞動者有 《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的總共八種情形下，用工單位才可以退回，即退回法定化。

    第二種觀點認為，只要勞務派遣單位允許，用工單位可以隨時將被派遣勞動者退回，即退回任意化。

    第三種觀點則認為，只要勞務派遣單位與被派遣勞動者事先約定哪些情形下可以退回，那么出現了這些情形的，用工單位就可以將被派遣勞動者退回，即退回約定化。

    對于上述三種觀點，筆者更傾向于第三種觀點。

    筆者認為， 《勞動合同法》第六十五條規定的僅僅是指用工單位可以在八種情形下將被派遣勞動者退回后，勞務派遣單位可以依據同樣的理由與被派遣勞動者解除勞動合同，并未禁止在這八種情形下用工單位不得將被派遣勞動者退回。

    因此，除了上述法定退回情形之外，應當允許當事人之間就退回情形進行約定。

    而在無特殊約定的情形下，用工單位不得在上述法定退回理由之外將被派遣勞動者退回。

    但是需要強調的是，相應的情形應當由勞務派遣單位與被派遣勞動者兩方之間或者勞務派遣單位、被派遣勞動者、用工單位三方之間進行約定，如果僅僅是勞務派遣機構與用工單位之間進行了約定，但是在和勞動者的合同中沒有進行約定，則對被派遣勞動者不能直接適用。

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《勞動合同法》中的相關規定

    第五十七條 勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。

    第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。

    勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

    勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

    第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位 （以下稱用工單位）訂立勞務派遣協議。

    勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

    用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。

    第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

    勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

    第六十一條 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。

    第六十二條 用工單位應當履行下列義務：

    （一）執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

    （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

    （三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

    （四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

    （五）連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

    第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

    第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

    第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

    被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。

    第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

    第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。